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建筑企業存在的法律風險及防控機制
- 2020-06-30-

當前我國,正處于大建設、大發展時期,建筑企業大有作為,但市場經濟是法治經濟,建筑企業在生產經營過程中,存在重大發展機遇的同時,也必然存在風險,如自然風險、商業風險、法律風險等。管理風險、預防災難成為人類社會的必然選擇。法律也加入到了風險管理的建設大軍之中。建筑企業面臨的眾多風險中,法律風險可防可控,建筑企業要善于運用各種法律規則,防范、化解各種法律風險,依靠法律為企業發展保駕護航,促進企業科學發展。

一、建筑企業存在的法律風險

建筑企業的法律風險是指建筑企業不遵守法律規則或違反法律規則,以及不善于利用法律規則導致承擔法律制裁、承擔經濟名譽損失的可能性。法律風險可以分為主動性風險和被動性風險。主動性風險是指因有意或無意的觸犯法律規則而導致的風險;被動性法律風險是指由于不懂法律規則、疏于法律審查等原因,而沒有采取有效的法律手段維護自己權利,進行法律救濟所帶來的風險。建筑企業在生產經營過程中,既存在主動性法律風險,也存在被動性法律風險。

 

(一)不遵守招投標法律規則帶來的承擔法律責任的風險

建筑企業在招投標過程中主要扮演投標人的角色,實際生活中建筑企業作為投標人不遵守招投標法律規則的違法行為主要有串通投標、以他人名義投標、弄虛作假、惡意異議或者投訴、將中標項目轉讓或者分包、不履行與招標人訂立的合同、欺詐、行賄等。根據《招標投標法》第五十三、第五十四、第五十八、第六十條和《刑法》等相關條文規定,建筑企業作為投標人將可能承擔中標、轉讓、分包等行為無效、賠償招標人損失、投標保證金和履約保證金不予退還等民事責任;將可能承擔警告、罰款、吊銷營業執照、沒收違法所得、責令停業整頓、取消參與投標的資格等行政責任;甚至因為存在串通投標、合同詐騙、行賄等犯罪行為承擔刑事責任。 所以,建筑企業若不遵守招投標法律規則帶來的法律風險確實很大,將可能承擔各種法律制裁。

 

(二)建設工程等合同簽訂、履行不規范帶來的締約、違約風險

實際生活中建筑企業在生產經營過程中要簽訂很多合同,除了要與建設單位簽訂建設工程合同外,還要與材料供應商簽訂買賣合同、與勞務等分包單位簽訂分包合同、與腳手架公司簽訂租賃合同等。由于一些建筑企業管理人員法律意識淡薄,在簽訂合同時無專業法律人士參與,導致所簽訂的合同要么無效,要么因約定不規范導致履行過程中非常被動;另外在履行合同過程中,要么自己擅自違約導致對方依法行使合同解除權,被追究承擔巨額違約金等違約責任,要么對方違約不知道行使抗辯權和合同解除權,不懂得如何追究對方違約責任,實踐中建設單位拖欠工程款現象比較普遍,一些建筑企業不懂得如何適用《合同法》第二百八十六條的規定行使建設工程價款優先受償權,總之,建筑企業若無視合同管理,將會給自身帶來重大經濟損失。

 

(三)施工管理瑕疵帶來的侵權責任風險

對于建筑企業來說,安全生產重于泰山,實際生活中,安全生產事故多發生在建筑施工領域,一旦發生安全生產事故,建筑企業難免要承擔民事侵權責任,情節嚴重的要承擔行政、刑事責任。就民事侵權責任來說,我國《侵權責任法》等相關法律和司法解釋均有相關規定,主要表現有:1、地面、公共場所施工引發的侵權責任,《侵權責任法》第九十一條第一款對此有所規定:“ 在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等,沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的,施工人應當承擔侵權責任?!薄睹穹ㄍ▌t》第一百二十五條對此也有類似的規定;2、建筑物、擱置物、懸掛物塌落引發的侵權責任,《侵權責任法》 第八十五條、第八十六條對此有所規定, 第八十五條規定:“ 建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害,所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后,有其他責任人的,有權向其他責任人追償?!?strong> 第八十六條第一款規定:“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的,由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后,有其他責任人的,有權向其他責任人追償?!?《民法通則》第一百二十六條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條等對此也有類似的規定;3、雇員受害引發的侵權責任,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款對此有所規定:“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任?!鄙鲜鰩追N侵權責任的發生,建筑企業經常被作為賠償義務人被起訴,發生原因主要是因為施工管理瑕疵引起。

 

(四)企業用工違法帶來的法律風險

因不遵守我國勞動和社會保障方面的法律法規而帶來的法律風險在我國企業中屬于普遍現象,對于建筑企業來說,主要表現在三個方面,一方面因為建筑企業是工傷事故多發企業,由于一些建筑企業沒有為企業員工辦理工傷等社會保險,根據我國《工傷保險條例》和《社會保險法》等相關法律規定,發生工傷事故,勞動者所享有的工傷保險待遇完全由建筑企業買單;另一方面,因為建筑企業用工數量多,且多為農民工,流動性大,導致一些建筑企業未與這些勞動者簽訂勞動合同,而實踐中由于未簽訂勞動合同引發的勞動爭議特別多,一些建筑企業不得不應訴且多敗訴;最后由于建設單位拖欠工程款導致一些建筑企業不能按月足額支付工人工資而引發勞動爭議,有的還引發群體性事件,使得一些建筑企業腹背受敵,筋疲力盡。上述風險的存在,均因為一些建筑企業用工違法所致。

 

二、建筑企業法律風險防控機制

有人總結可口可樂由一瓶飲料締造出兩個世界500強企業,其所依靠的幾個要素:第一是卓越的產品和營銷體系,第二是一流的法律風險管理體系,第三是資本和金融的杠桿作用。如上所述,建筑企業在生產經營過程中面臨的法律風險很多,必須結合自身特點,構建企業法律風險管理體系,預防和控制各種法律風險。

 

(一)依法參加投標,避免法律制裁

國家之所以制定招投標法律規則,目的在于規范招標投標活動,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量,維護市場正常競爭秩序。建筑企業與我國招投標法律規則聯系最為密切,實際生活中發生的建筑工程質量事故多與違法招投標有關。如上所述,一些建筑企業由于不遵守招投標法律規則不僅承擔民事、行政責任,有的還要承擔刑事責任,就是因為違法招投標行為社會危害性大。所以,對于建筑企業來說,必須認真學習和貫徹我國招投標法律規則,特別是《中華人民共和國招標投標法》和2012年2月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》,依法參加投標,不串通投標、不以他人名義投標、不弄虛作假、不將中標項目轉讓或者分包、嚴格履行與招標人訂立的合同、不行賄等,避免因為違法而承擔各種法律制裁,預防和控制因為投標行為而帶來的法律風險。

 

(二)強化合同管理,防范合同法律風險

合同法律風險管理是當前企業法律風險管理的重中之重。如上所述,建筑企業在生產經營過程中要簽訂很多合同,這就要求建筑企業務必要強化合同管理,防范合同法律風險。對一個建筑企業來說,在合同管理方面須做好以下幾個方面的工作:一是要建立完備的合同管理制度,如合同逐級審批制度和合同履行監督制度等;二是要成立專門的合約部,招聘法律專業的大學畢業生作為企業的合同員,參與合同的簽訂,監督合同的履行;三是要建立合同檔案,特別是建設工程合同履行情況檔案,以便與合同相對方發生爭議時能夠提供有效證據,便于追究相對方的違約責任,有利于追討工程款。最后,建筑行業掛靠經營、層層轉包的行為早已成為業界公開的秘密。所以,一個規范的建筑企業,不能將承包的工程項目違法轉包或者分包,否則不僅要承擔締約過錯等法律責任,還有可能承擔降低商業信譽的風險??傊?,建筑企業的管理人員要有很強的合同法律意識,強化合同管理,防范合同法律風險。

 

(三)加強施工管理,減少侵權責任

為建設單位提供施工服務是建筑企業最主要的生產經營活動,而施工行為最容易引發侵權責任事故。但是只要加強施工管理,必然會減少侵權責任發生。對照上述幾種侵權責任類型,建筑企業須注意以下幾個方面的管理,一是在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等,必須設置明顯標志和采取安全措施,避免造成他人損害而承擔侵權責任;二是強化施工現場管理,進入施工領域,務必要戴安全帽,避免擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害而承擔侵權責任;三是強化施工質量管理,杜絕“豆腐渣”工程,避免已建好的建筑物、構筑物或者其他設施因為質量問題倒塌造成他人損害而與建設單位承擔連帶責任;四是將可以分包的業務分包給有相應資質或者安全生產條件的雇主,避免雇員受害而與雇主承擔連帶責任。

 

(四)規范用工行為,降低用人成本

過去,一些企業管理人員認為與企業員工簽訂勞動合同、為員工辦理社會保險等會增加企業用人成本,現在恰恰相反,如果一個企業不規范用工行為,如不與企業員工簽訂勞動合同、不為員工辦理社會保險等會大大增加企業用人成本,建筑企業更是如此。對于一個建筑企業來說,在用人方面至少要做到以下幾個方面:一是要依法建立和公示勞動用工制度;二是要依法與員工簽訂書面勞動合同,建立健全、規范的員工檔案;三是要制訂員工手冊,加強對員工進行相應的崗前教育和培訓,特別是安全生產培訓;四是要依法為員工辦理各種社會保險,以便發生工傷事故時化解企業風險;五是要執行國家有關勞動時間、勞動保護的規定;六是要按時按規定發放工資,避免因拖欠工資引發勞資糾紛;七是依法與員工解除勞動合同;最后,若已達設立工會的條件,設立工會,通過工會構建和諧勞動關系??傊?,對于一個建筑企業來說,規范用工行為,必然會減少勞動爭議案件發生,從而降低用人成本。

 

(五)重視法務管理,防控法律風險

對于一個規范的建筑企業來說,要防控在生產經營過程中遇到的各種法律風險,必須要重視法務管理,要有健全的法務管理制度和崗位職責,要設立法務部,有專職的法務管理人員,最好是聘請律師擔任企業常年法律顧問,使得企業的各種合同、擔保協議等能夠有法務人員或律師的審核,生產經營過程中隨時會有律師或法務人員的法律風險提示,企業的重大決策有法務人員或律師參加法律論證,只有這樣,建筑企業的上述各種法律風險才能得到根本預防和控制,從而有利于建筑企業在激烈的市場競爭中科學發展。

 

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注釋:

①李秋高:《論風險管理法律制度的構建——以預防原則為考察中心》,《政治與法律》,2012年第3期,第72頁。

②徐永前,張建民:《<企業法律風險管理指南>出臺與律師實務新空間》,《中國律師》,2012年第5期,第58頁。

③陳曉峰,陳明昊:《企業合同管理法律風險管理與防范策略》,法律出版社2009年9月第1版,第13頁。

 

 

*作者:周平,1972年7月出生,男,漢族,安徽樅陽人,安徽商貿職業技術學院副教授,法學碩士,安徽新弋達律師事務所律師。


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